«فرهیختگان» در گفت‌وگو با ۴ تن از صاحب‌نظران و کارشناسان به بررسی ابعاد حقوقی و قضایی مواد اصلاحیه قانون تجارت پرداخت
به گزارش «فرهیختگان آنلاین»، بعد از آنکه مجلس شورای اسلامی تنها در یک روز کاری بیش از 100 ماده از لایحه اصلاح قانون تجارت را به تصویب رساند، نحوه بررسی و تصویب این مواد انتقادهای بسیاری را میان برخی نمایندگان و کارشناسان به‌دنبال داشت. انتقادها اما به نحوه تصویب مواد ختم نمیشود و آنچه بیش از همه مخالفت‌ها را با اصلاح قانون تجارت به‌دنبال داشته، محتوای 331 ماده تصویب‌‌شده است. پیش‌تر در «فرهیختگان» در گزارشی با عنوان «شعبده‌بازی بهارستان با قانون تجارت» و همچنین در مصاحبه با عالی‌پناه، مدیر مطالعه لایحه تجارت و معاون اسبق دفتر معاونت حقوقی مرکز پژوهش‌های مجلس به تشریح دیدگاه‌های مخالف و موافق اصلاحیه قانون تجارت پرداختیم. اهمیت این موضوع و تاثیری که این قانون میتواند در رشد اقتصادی و فرآیندهای قضایی کشور بگذارد ما را بر آن داشت که با برگزاری میزگردی در این زمینه به بررسی بیشتر و دقیق‌تر ابعاد مختلف مواد این قانون بپردازیم. در این میزگرد سیدعباس موسوی قاضی دیوان عالی کشور، غلام‌نبی فیضی‌چکاب دانش‌آموخته دکتری حقوق از دانشگاه نیس فرانسه و عضو هیات‌علمی دانشگاه علامه‌طباطبایی، محسن اهوارکی معاون سابق قضایی رئیس دادگستری تهران و حمیدرضا غزنوی دبیر مجمع کارآفرینان کشور به بیان دیدگاه‌های خود دراین‌باره پرداختند.
این لایحه چندان کار کارشناسی نداشته است
در ابتدای این میزگرد فیضی‌چکاب اظهار کرد: «آنچه در 331 ماده به‌عنوان مصوبه کتاب اول ارائه شد، دستاورد لایحه تقدیمی دولت نیست. درواقع لایحه دولت که از سال 1382 روی آن کار کارشناسی زیادی هم صورت گرفت، هیچ ارتباطی به لایحه فعلی و آنچه تحت‌عنوان کتاب اول و قراردادهای تجاری در 331 ماده تصویب شد، ندارد.
وی بیان کرد: «وقتی این لایحه تقدیم مجلس شد، خیلی زود کلیات آن تصویب و مقرر شد که اصل هشتادوپنجی شود، زیرا بررسی 1028 ماده در صحن علنی میسر نبود. همچنین در مجلس کمیسیون مشترکی برای بررسی لایحه تشکیل شد که در ابتدا به‌نظرم زیرنظر کمیسیون حقوقی مجلس بود، بعد با تصدی کمیسیون اقتصادی مجلس ادامه پیدا کرد و باز به کمیسیون حقوقی برگشت. در نتیجه این رفت‌وآمدها نابسامانی لایحه رقم خورد و ما الان با چیزی مواجه هستیم که هرگز در آن کمیسیون‌ها سخنی از آن نبوده است و حتی نمایندگان دولت تا آنجایی که ما خبر داریم، از این مواد اطلاعی نداشتند. چنانکه بعد از اصلاحات بسیار زیاد که در برخی موارد کارشناسانه و در برخی موارد غیرکارشناسانه به شورای نگهبان رفت، همه دست‌اندرکاران مطمئن بودند این لایحه نباید به نتیجه برسد. بعد از اینکه شورای نگهبان لایحه را برگرداند به‌نظرم می‌رسد باز مجلس، مرکز پژوهش‌های مجلس و دولت توافق کردند اشکالات کار را پیدا کنند.»
فیضی‌چکاب تصریح کرد: «این مساله سه حالت داشت: مواردی که دولت و مجلس با هم موافق بودند، مواردی که با هم منطبق نبودند و مواردی که ممکن است حذف شده یا اضافه شده باشند. در این سه مورد هم مباحث بسیار زیادی مطرح شد ولی در آن جلسات این 331 ماده به‌هیچ‌وجه موضوع بحث نبوده است. در نتیجه آنچه الان به‌عنوان کتاب اول و تحت‌عنوان قراردادهای تجاری مطرح‌شده، به‌نظر می‌رسد کار عجولانه‌ای است و در شأن مجلس هم نیست. اگر به مرحله اجرا برسد، در شأن کشور هم نیست. تا جایی که من اطلاع دارم تمام صنوف، تجار، بخش خصوصی، قوه قضاییه و دولت با آن مخالف هستند، بنابراین بهتر است لایحه را عالمانه و بادقت، ماده‌به‌ماده مورد توجه قرار دهیم.»
این حقوقدان تاکید کرد: «این لایحه کار کارشناسی به آن معنا که صحبت کردیم نداشته است. البته عزیزانی در مرکز پژوهش‌های مجلس روی آن احتمالا زحمت کشیده‌اند اما نمیتوان گفت کار کارشناسی ملی داشته است. کار کارشناسی احتمالا بخشی، بسیار محدود، مقید و مضیق بوده است.»
وی در پاسخ به این سوال که لایحه اول چند درصد تغییر کرد که به لایحه کنونی تبدیل شد، گفت: «لایحه‌ای که الان تحت‌عنوان کتاب اول قسمت مربوط به قراردادهای تجاری تصویب شده است و 331 ماده دارد، اگر فقط به عناوین این 12 فصل نگاه کنیم، نتیجه می‌گیریم هیچ ارتباطی با لایحه تجارت دولت ندارد. لایحه دولت به‌نحو بسیار منطقی و قانونی پیش رفته و ساختار قانون تجارت را حفظ کرده بود. در آنجا طبق روال طبیعی و معمولی که در دنیا قانونگذاری انجام میشود، نخست گفته بود تاجر چه کسی است، فعالیت‌های تجاری چه مواردی هستند، سپس اشاره کرده بود تکالیف تجار چیست، بعد موارد فعالیت‌های تجاری را یکی‌یکی قید کرده بود. مثلا دلالی، حق‌العمل کاری و عاملی. عاملی را فراموش کرده بود بگوید و این یکی از ایرادات قانون بود. فقط قائم‌مقام تجاری را گفته بود. باب ضمانت و قراردادهای حمل‌ونقل را هم تعیین کرده بود.»
فیضی‌چکاب ادامه داد: «این موارد پس از آن اشاره شده بودند که ابتدا توضیح داده بود فعالیت تجاری چیست و بعد بابی تحت‌نام قراردادهای حمل‌ونقل آورده بود. چون گفته بود حق‌العمل کاری و دلالی از فعالیت‌های تجاری است، باب سومی را برای دلالی و باب چهارم را برای حق‌العمل کاری اختصاص داده بود. همین‌طور هر عنوانی را که در ماده 2 به‌عنوان فعالیت تجاری قید کرده بود، در مواد بعدی و در جای خودش آمده، تبیین کرده بود. اما در لایحه جدید چه کردند؟ همین‌طور بی‌مقدمه وارد بحث میشود: فصل اول قراردادهای تجاری، مقررات عمومی. بعد عنوان میکند این قانون در چه مواردی اعمال میشود که خودش جای بحث دارد. بعد در 41 ماده قواعد عمومی را طرح میکند که در لایحه دولت نبود. 41 ماده اول اصلا در لایحه دولت نبود.»
وی بیان کرد: «حال این سوال پیش میآید این مواردی که اینجا آمده الان درمورد قانون تجارت است یا درمورد قانون نظام صنفی؟ چون بحث صاحبان حرف را مطرح کرده است. فعالیت تجاری چیست؟ معنای قرارداد تجاری چیست؟ در فصل‌های بعدی هم که وارد می‌شویم مثلا فصل 6، قراردادهای قانون امانت‌گذاری در انبار عمومی و آییننامههای آن آمده است. در لایحه جدید این را به‌عنوان یک قرارداد آوردهاند. در ماده 7، فصل هفتم وثیقه تجاری ذکر شده که ما اصلا چنین چیزی نداریم. فصل هشتم معامله از طریق حراجی مطرح‌شده که بازهم در قانون لایحه تجارت چنین چیزی نداریم. بحث اجاره به شرط تملیک در لایحه تجارت وجود نداشت که فصل نهم را تشکیل می‌دهد. فصل دهم نمایندگی توزیع در لایحه تجارت دولت نبود. فصل دوازدهم اعطای کسب، امتیاز کسب‌وکار یا فرانشیز را خواسته بگوید که چنین چیزی در قانون تجارت نداریم.»
۶ ایراد اساسی لایحه جدید تجارت
در ادامه موسوی درمورد لایحه جدید قانون تجارت گفت: «استحضار دارید برای وضع هر قانون، عوامل و شرایط مختلفی دخالت دارد و قانونگذار با در نظر گرفتن آن عوامل و شرایط، رغبتی به وضع قانون و حاکمیت قواعدی واجد ضمانت اجرا در باب پدیده‌های موضوعی آن قانون دارد. بنابراین خلأ وجود مقررات و احکام قانونی در باب یک موضوع واجد اهمیت، حدوث وضعیت ناگوار و پیامدهای نامطلوب ناشی از فقدان قانون پیرامون آن موضوع، انتظارات عمومی به‌عنوان بستر وضع قانون و در ادامه بررسی کافی، کارشناسی دقیق و پیشنهاد مقرراتی مفید به‌منظور پوشش نیاز مزبور متغیرهایی است که منجر به وضع قانون میشود. اما به‌نظر می‌رسد قانونگذار فقط یک مولفه یا یک متغیر را در نظر گرفته و از عوامل و شرایط دیگر یا غافل بوده یا آنها را تعمدا کنار گذاشته است.»
وی تاکید کرد: «چنین مقدمه‌ای نه‌تنها منجر به وضع قانون مفید و مطلوب نمیشود بلکه وضعیت را برای فعالان اقتصادی و کنشگران تجاری وخیم‌تر میکند، به‌طوری که بنا بر ارزیابی اکثر کارشناسان حقوقی، همکاران قضایی و حتی فعالان عرصه تجاری، قانون فعلی چنین پیامد خطرناکی را به‌دنبال دارد. به‌نظر من علت پیدایی این وضعیت به نقش کمرنگ رویه قضایی در ایجاد قواعد حقوقی و دکترین در انعکاس دغدغه‌های موجود برمی‌گردد، در کنار آنها فقدان قدرت تحلیل و پردازش موضوع در مرجع تصویب‌کننده را نیز باید در نظر گرفت، یعنی من وضعیت ناگوار فعلی را که در قالب وضع و تصویب 331 ماده از کتاب اول قانون تجارت تجلی پیدا کرده است، بیشتر حاصل این سه عامل مهم میدانم. از یک‌سو رویه قضایی در ایجاد قواعد حقوقی نتوانسته قواعد حقوقی مفید ایجاد کند و از سوی دیگر اساتید ما در انعکاس دغدغه‌های موجود به‌ویژه در طبقه‌بندی و بستهبندی صحیح آنچه کنشگران عرصه تجاری به آن نیاز دارند، خوب عمل نکرده‌اند.»
موسوی ادامه داد: «به موازات آن به‌نظر می‌رسد نمایندگان مجلس نیز قدرت تحلیل، تجزیه و آنالیز قوی را برای وضع مقررات مفید در موضوع حقوق تجاری نداشتند. من سعی کردم مطالب و اطلاعاتی را که خودم از حیث ارزیابی نسبت به این مواد به دست آوردم در سه بند ایرادات شکلی، ایرادات ماهوی و درنهایت ضرورت‌هایی که قانونگذار باید در قانون جدید مدنظر قرار دهد، دسته‌بندی کنم. ابتدا به بیان ایرادات شکلی میپردازم.»
۱ وی اظهار کرد: «اولین ایراد به‌نظر من به عدم تهیه و تدارک یک پلان مشخص، نظم‌بندی مباحث، هدفمندی و انسجام موضوعات برمی‌گردد؛ به‌ندرت اتفاق میافتد قانونی که وضع میشود این‌گونه فاقد نظم‌بندی و پلان باشد. وقتی از ابتدا قانونگذار مقرراتی که آورده در باب قراردادهای تجاری، مستقیما به سمت دلالی سوق پیدا می‌کنیم؛ بی‌آنکه بین این دو انسجام تقنینی ایجاد یا رهنمونی ارائه شده باشد. این یک ضعف است.
۲ ایراد دوم از حیث شکلی خلط مباحث دادرسی با مباحث ماهوی است. مستحضرید مقررات ماهوی ممکن است کلیات یا یکسری مقررات شکلی پیرامون آن موضوع را به مخاطب ارائه دهد، اما وضع مقررات شکلی توأم با مقررات ماهوی، یعنی عدم رعایت استقلال تقنینی در باب مقررات ماهوی و شکلی و این یک معضل جدی است و پیامدهایی به‌همراه دارد. ما در قانون مدنی تا حدودی چنین وضعیتی را مثلا در ماده 218 مکرر یا در مواد 1257 به بعد در باب ادله می‌بینیم، اما قانونگذار در آنجا آگاهانه و حکیمانه قواعد کلی مربوط به ادله را مطرح کرده و وارد جزئیات امر نشده، به‌گونه‌ای که برای مثال در باب صلاحیت قضایی، نحوه رسیدگی، فرآیند دادرسی و نحوه حل‌وفصل منازعات مقررات وضع کرده است. این دو متمایز از هم و محتاج استقلال تقنینی هستند که متاسفانه قانونگذار این مهم را در این لایحه رعایت نکرده است.»
۳ موسوی درخصوص ایراد سوم گفت: «ایراد سوم، ایرادات شکلی عدم تدارک و پیش‌بینی تمهیدات دادرسی و تدابیر تقنینی و موقتی است که این لایحه فاقد این تدبیر است. اگر بناست قانونگذار وارد موضوعات شکلی شود و مقرراتی را در باب دادرسی وضع کند، حداقل یک قاعده کلی درمورد اینکه آیا می‌توان بستری فراهم کرد که مثلا مدیر نالایق یا ناکارآمدی را که مدیریتش زیان‌ده است و شرکت تحت امر او به سمت زیان حرکت میکند، برکنار یا مدیریتش را متوقف کرد و مدیر موقت دیگری به‌جای او گذاشت؟ در این مورد میدانید در مقررات خارجی تحولات جالبی صورت گرفته است. این خلأ در مقررات خارجی به‌دقت شناسایی و پاسخ لازم هم داده شده است. من در رویه قضایی کشورهای دیگر مثلا رویه قضایی فرانسه موردی دیدم که دادگاهی این تمهید دادرسی را استفاده کرده و تصمیم موقتی دایر بر نصب مدیر موقت برای شرکت اتخاذ کرده است؛ بنابراین قانونگذار ما هم باید به این مهم توجه داشته باشد.»
۴ وی در ادامه بیان کرد: «مورد دیگر از ایرادات شکلی، ناتوانی وضع قاعده و مقرره‌ای است که دادرسی تجاری را متمایز از دادرسی مدنی کند و موجب تسهیل در فرآیند دادرسی اختلافات تجاری شود.
۵ ایراد شکلی دیگر عبث‌بودن برخی مقررات است. برای مثال به متن ماده 16 لایحه توجه کنید؛ ماده 16 لایحه میگوید: «شروع مذاکره قراردادی و ادامه آن باید با هدف حصول توافق صورت گیرد و طرفین... .» این ماده تحصیل حاصل است. آیا ما نیاز به مقرره‌ای که حدود 7-6 سطر با یک تبصره باشد، داشته‌ایم؟ به اعتقاد من این ماده تحصیل حاصل است. نیازی به وضع چنین مادهای نیست. اگر نیاز به تعریف مقرره است باید مقرره استاندارد و در چارچوب علمی با رعایت صریح و به‌طور مختصر بیان شود. به‌نظر من مقرره‌ای با این حجم و مطالب، زیبنده قانونگذار ما نیست.»
۶ وی افزود: «در همین ارتباط ایراد دیگر مربوط به ادبیات حقوقی و نگارش خارج از شأن قانون است که در این مورد می‌توانیم به ماده 14 لایحه استناد کنیم. من به‌عنوان قاضی دادگستری و آشنایی نسبی که با مقررات و موازین حقوقی دارم، وقتی متن این قانون را نگاه میکنم اگر تیتر این قانون حذف شود، بعید است به ذهنم برسد که این قانون تجارت است. حداقل از فصل اول این برداشت به ذهن می‌رسد. در قانون تجارت مقرراتی که مربوط به این موضوع است لازم است قانونگذار اول کنشگران این عرصه را شناسایی کند، از آنها تعریفی ارائه دهد، ماهیت حقوقی رفتارهای آنها و ماهیت تجاری‌شان را تشریح کند و بعد در ادامه به نحوه فعالیت‌های تجاری و آثار و عواقب و توالی مترتب بر آن بپردازد.»
در ادامه موسوی در پاسخ به این سوال که آیا این لایحه متناسب با مشکلات کشور در حوزه تجارت و ریسک حقوقی فعالیت‌های تجاری تدوین نشده است، گفت: «عمر قانون تجارت ما تقریبا هم‌اندازه عمر قانون مدنی ماست و از نادر قوانینی است که در این مدت دارای حیات حقوقی بوده است. با وجود ایرادات و معضلاتی که بر قانون فعلی حاکم هست و عدم سازگاری این قانون با تحولات تجاری، من معتقدم این قانون به‌نسبت لایحه مذکور، بهتر به مشکلات پاسخ می‌دهد.»
وی خاطرنشان کرد: «یک نکته مهم در بحث قانون تجارت گشایش و تسهیل در مناسبات تجاری است. من در این لایحه تحول تقنینی خاصی که این مهم را مراعات کند نمی‌بینم. از سویی رویه قضایی در برخورد با اختلافات تجاری دچار سرگردانی است. من به‌عنوان متصدی شعبه‌ای که به‌طور خاص به یکی از موضوعات تجاری رسیدگی می‌کردم، میدانم در آن مورد چه میزان آرا و نظرات متفاوتی وجود دارد. قانونگذار باید به این مراکز رجوع کند. منابع تغذیه قانونگذار مراجع قضایی، دکترین و نیازهایی است که در ذهن و رفتار تجار بروز پیدا میکند. به اعتقاد من، قانونگذار به این منابع رجوع نکرده یا نتوانسته رهیافت خوبی از این منابع داشته باشد. از این‌رو اعتقاد دارم لایحه فعلی حداقل در مواردی که ملاحظه می‌کنیم نمیتواند این دغدغه‌ها را پوشش دهد.»
لایحه جدید هیچ مدافعی ندارد
در ادامه نشست، اهوارکی درمورد اینکه لایحه جدید قانون تجارت تاثیری بر ریسک حقوقی فضای تجاری کشور دارد یا خیر، گفت: «در مدتی که این لایحه را بررسی کردیم شاهد بودم هیچ مدافعی برای آن وجود نداشت. در حالی که انتظار می‌رود وقتی کارشناسان به بحثی ورود میکنند و نظر مخالف بدهند، اگر موافقی وجود دارد نقاط مثبت را بیان کند و استدلال بیاورد که نقاط ضعف وارد نیست. اقتصاددانها، تجار، حقوقدان‌ها، اساتید برجسته حقوق و قضات نقد‌های جدی به این لایحه داشتند. یکی از موضوعاتی که در این جلسه هم بحث شد ناکارآمدی قانون تجارت قبلی و لزوم تغییر آن بود. به‌نظر من هم این کاملا صحیح است. قانونی که در ارتباط با تجارت افراد، 85 سال قبل وضع میشود، امروز نمیتواند برای حل موضوعاتی به کار رود که در آن زمان در حقوق تجارت به عقل هیچ کسی نمی‌رسید. برای مثال به بحث ورشکستگی در قانون تجارت اشاره میکنم. در دو یا سه دهه قبل دعوای ورشکستگی فوق‌العاده کم بود و از طرف بستانکاران علیه تجار یا شرکتی طرح می‌شد. در این راستا تجار تلاش زیادی میکردند تا بگویند ورشکسته نیستند و اعتبار تجاری‌شان مخدوش نشود؛ اما در دهه گذشته با توجه به حجم زیاد تسهیلات بانکی که برخی افراد گرفتند و بعد از گذشت چند سال پرداخت نکردند، مدعی شدند ورشکسته شده‌اند. با گرفتن حکم ورشکستگی و اعلام توقف فعالیت تجاری در زمانی قبل از دریافت وام یا مقارن همان زمان، خود را از پرداخت جرایم معاف کردند. در این دهه شاهد چرخشی از جهت خواهان این دعوا و تحولی از حیث آمار دعاوی بودیم. اینکه قانون تجارت موادی ندارد درخصوص اینکه فردی حتی تاریخ ورشکستگی خود را 10 سال قبل عنوان کرده باشد، ضعف قانون است.»
وی ادامه داد: «در بحث لزوم تغییر یک‌باره قانون هم من در جلسات کارشناسی دیگر عنوان کرده‌ام اگر بخواهیم تجارت را از نو بنویسیم، پیش‌بینی میشود دچار مشکلاتی شویم. یعنی به‌یک‌باره با قانونی مواجه می‌شویم که سیستم قضایی و حقوقی ما با آن بیگانه است. به طریق اولی تجار و شرکت‌ها هم یک‌دفعه با تحول روبه‌رو میشوند. از طرفی وقتی قانون متورم شد، تصویبش زمانبر میشود کمااینکه همین لایحه هم 18 سال طول کشید و هربار به مجلس می‌رفت و پس از ارجاع به شورای نگهبان، مجدد به مجلس برمی‌گشت. پیشنهاد ما این بود به‌جای اینکه ما بیاییم کلا قانون را عوض کنیم، جراحی انجام دهیم و ساختار را حفظ کنیم. یعنی مواردی را که به روابط تجاری افراد و نظم تجاری آسیب میزند و موجب سوءاستفاده می‌شد اصلاح کنیم زیرا شاهد بودیم هرجا قوانین به‌یک‌باره عوض می‌شد، آسیب‌زا بود.»
اهوارکی تصریح کرد: «از این‌رو ما نگران بودیم اگر با قانون تجارت هم همین کار را بکنیم، نتیجه چیزی باشد که نتواند نیازهای ما را برطرف سازد. لذا اعتقاد ما این بود قانون جدیدی باشد منتها با حفظ ساختارهای قانون فعلی. یکی دیگر از نکاتی که به فکرم رسید این بود که قانون اساسی ما میگوید اگر لوایح قضایی تدوین شود باید از کانال قوه قضاییه عبور کند. حال این لایحه قضایی است یا خیر؛ حداقل بار قضایی زیادی دارد. براین اساس انتظار این بود که کار مشترکی بین قوه مجریه و قضاییه انجام شود. یعنی به‌لحاظ مسائل حقوقی عدیده‌ای که در قانون تجارت وجود دارد، دیدگاه‌های قوه قضاییه گرفته شود، چنانکه در لایحه تجارت قبلی این کار صورت گرفت. همان‌طور که در ابتدای جلسه اشاره شد، دستگاه‌های زیادی در تدوین آن لایحه نقش داشتند، کارشناسانی از دولت، اقتصاددانها، از بانک، قضات و حقوقدان‌ها. زمان زیادی هم برای آن صرف شد.»
وی خاطرنشان کرد: «حال این سوال وجود دارد که نتیجه آن نشست‌ها چه بود؟ چرا از خردجمعی برای آن لایحه استفاده نشد و یک‌دفعه متنی به مجلس آمد که آن لایحه قبلی نیست. به‌طور اسمی همان لایحه 18 سال قبل است اما از نظر ماهیت کاملا متفاوت است. یکی از ایراداتی که در این خصوص نیز بین حقوقدان‌ها مطرح شد، تعجیل در تصویب آن بود. شاید از این جهت که بررسی این حجم از مواد در صحن علنی به‌صورت موردبه‌مورد زمان زیادی می‌برد؛ اما اصل 85 قانون اساسی برای همین موارد در نظر گرفته شده است. ظرفیت اصل 85 قانون اساسی این است که موضوعات این‌چنینی که بار تخصصی زیادی دارد اصل هشتادوپنجی شود و در کمیسیون‌های خاص خود بررسی و تبدیل به قانون آزمایشی شود. بعد که در جامعه اجرا شد، با احصای معایبش، دوباره برگردد.»
اهوارکی با اشاره به مواد 2 و 3 لایحه گفت: «در ادامه من به ایراد ماده 2 و 3 این لایحه به‌طور موردی هم اشاره میکنم. اول آنکه مانند سایر قوانین ابتدا کلیات را عنوان نکرده‌اند و به‌یک‌باره وارد قراردادها شده‌اند. در ماده 2 آمده است: «کلیه قراردادهای منعقد‌شده بین صاحبان حرف با مصرفکنندگان مشمول این قانون میشود» در حالی که قانون تجارت یک قانون تخصصی است و بناست روابط بین تجار را تنظیم کند نه روابط مردم عادی با تجار. انتقاد بیشتر راجع به ماده 3 است: «کلیه قراردادهای منقعدشده بین مصرفکنندگان با یکدیگر.» با شمولیت این قانون بر روابط مصرفکنندگان می‌خواهیم قانون مدنی را تعطیل کنیم. یعنی همه روابطی را که مردم می‌توانند آزادانه داشته باشند و در قید و بند قانون تجارت قرار نگیرند، یک‌دفعه در داخل قانون تجارت قرار دهیم. این کار نقطه مثبتی نیست.»
وی تاکید کرد: «قانون تجارت بناست روابط تجاری را برای تجار نه مردم عادی تسهیل و تسریع کند. مردم عادی از این مسائل حقوقی پیچیده سر درنمی‌آورند حالا هر قراردادی که می‌بندند اگر سکوت کرده باشد، قانون تجارت بر آن حاکم است.»
این لایحه خروجی ۱۶ سال مطالعه است؟!
در ادامه غزنوی، دبیر مجمع کارآفرینان درباره این لایحه گفت: «با توجه به اینکه مباحث اقتصادی روز در قانون تجارت قبلی نبود، اصلاح یا تغییر آن اجتناب‌ناپذیر است مانند مسائل کنسرسیوم‌ها، ضمانت‌های تجاری، شرکت‌های تعاونی که در چند دهه اخیر حتی با تشویق دولت‌ها روبه‌رو بوده‌اند، تجارت بین‌الملل، حقوق مالکیت و تجارت الکترونیک. براین اساس، قانون جدید باید این مسائل را دربر بگیرد که بخش عمده آنها هم در لایحه جدید قانون تجارت آمده و حالا دوستان حقوقی باید نظر کارشناسی بدهند که درست است یا خیر.»
وی درمورد تاثیر این لایحه بر کاهش ریسک‌پذیری فعالیت‌ها در محیط تجاری بیان کرد: «متاسفانه برخی در بیان نقد این لایحه از دید سیاسی وارد میشوند. بعضا در جامعه گفته میشود چون این مجلس می‌خواهد کارنامه خوبی از خود ارائه دهد و در پایان دوره است، تلاش دارد تصویب این لایحه جزء افتخاراتش باشد. اگر واقعا میخواهند این کار را بکنند اشتباه است. مباحث کارشناسی و اقتصادی در فضاهای سیاسی همیشه از بین می‌رود. ما باید در فضای کارشناسانه مسائل را حل کنیم به‌ویژه اینکه این قانون شامل 70 میلیون نفر خواهد شد و فقط افراد 9 سال به پایین را که قراردادی نمی‌بندند، دربر نمی‌گیرد.»
غزنوی بیان کرد: «بیشتر دیدگاه‌های من روی نحوه بررسی این قانون است؛ قانونی که شمول آن زیاد است. در بررسی این لایحه در مجلس شورای اسلامی به‌نظر من شمول آن برای بررسی خیلی پایین بوده؛ البته جای نقد زیادی هم به خود اتاق بازرگانی وجود دارد. اتاق بازرگانی هم فقط به کمیسیون حقوقی و قضایی اتاق ارجاع شد ولی مساله در کمیسیون حقوقی و قضایی خیلی فراتر از اینهاست. تمام کمیسیون‌ها باید درگیر می‌شدند. به‌نظر من باید صدها سمینار درباره این قانون گذاشته می‌شد. در عرصه اقتصادی، کار اتاق بازرگانی بود و به‌نظرم خیلی ضعیف برخورد شد.»
وی تاکید کرد: «در مصاحبه‌ای از آقای فیضی‌چکاب خواندم که بعد از اینکه کارشناسان زیادی را برای بررسی لایحه دعوت کرده بودند، روی سایت گذاشته بودند که هر کسی نظر دارد بدهد، به رسانه‌ها داده بودند که منتشر کنند و هر کسی در این زمینه نظری دارد، ارائه دهد ولی در بررسی آن در مجلس شورای اسلامی این اتفاقات صورت نگرفت. مساله دیگر برخورد عجولانه با این لایحه بود.
از طرفی این قانون یک شوری بوده و نه دو شوری. وقتی دو شوری است شور اول در صحن علنی تصویب میشود و شور دوم 6 ماه بعد خواهد بود. در این 6 ماه بررسی کارشناسی صورت می‌‌گیرد اما چون یک شوری شده فرصت 6 ماه مذکور اعمال نمیشود. طبق بررسی من نهایتا سه نفر از اعضای کمیسیون حقوقی قضایی آن را بررسی کرده‌اند و اتاق بازرگانی فقط تا شهریور 97 به جلسات دعوت شده است.»
دبیر مجمع کارآفرینان تصریح کرد: «وقتی لایحه به صحن رفت، از لحاظ قانونی امکان ارائه پیشنهاد نبود و فقط می‌‌توانستند آن را رد یا تایید کنند. تنها یک نماینده در آن وقت قانونی پیشنهادی ارائه کرده بود، بنابراین در مسیر بررسی کارشناسی لایحه در مجلس ایراد وجود داشت. از دیگر اشکالات کار مجلس این بود که بار اول لایحه به کمیسیون‌های مرتبط و فرعی ارجاع داده شد ولی کمیسیون‌های فرعی آن را در دستور کار قرار نداده بودند یا به هر حال حتی بار اول که کمیسیون مشترک تشکیل شد و این کمیسیون مشترک شکست خورد و اصلا تشکیل نشد. بنابراین بقیه کمیسیون‌ها در این کار مشارکت نکردند و بعد هم که به دو سه کمیسیون دیگر ارجاع شد هیچ‌نظریه‌‌ای از کمیسیون‌های دیگر ارائه نشد.»
غزنوی خاطرنشان کرد: «اشکال دیگر این است که ما فقط صرف ارجاع دادن به کمیسیون‌های فرعی کفایت کردیم که به نظرم کمیسیون‌های صنایع، قضایی و اقتصادی نباید از این موضوع اینقدر راحت می‌‌گذشتند و صرف یک ارجاع دادن برای خودشان رفع تکلیف میکردند. لازم بود که حتما پیگیری کنند، هر موضوعی را هم بررسی میکردند به کمیسیون قضایی ارجاع می‌‌دادند، ولی این کارها انجام نشد. از طرفی فقط چند نفر در کمیسیون قضایی روی موضوع مسلط بودند و حتی بخش اقتصادی مرکز پژوهش‌های مجلس هم در جریان این لایحه نبود. برخی افراد صرف اینکه این یک موضوع حقوقی است، زیاد دخالت نکردند. در حال حاضر هم بخش اقتصادی مرکز پژوهش‌های مجلس ادعا دارد در جریان این موضوع نبوده که این یک ضعف برای بررسی لایحه مذکور در مجلس است.»
وی تاکید کرد: «با توجه به نواقصی که در مسیر بررسی کارشناسی لایحه در مجلس صورت گرفت، اسمش این است که 18 سال کار کارشناسی داشته ولی در عمل بررسی‌‌ها تقریبا زمان زیادی نبرده و همه کمیسیون‌ها درگیر نبوده‌اند. البته از لحاظ قانونی شکل قانونی آن درست انجام شده است. دو سه نفر بررسی کرده‌اند و سایر اعضا به اعتماد آنها رای داده‌اند. بدون توجه به اصل ۸۵ لایحه، به صحن علنی بردند و در حدود دو ساعت بیش از 300 ماده تصویب شد.»
وی افزود: «کار در مسیر آییننامههای مجلس درست بود اما در مسیر تبیین، چالش‌های زیادی وجود دارد و شاید آییننامههای مجلس باید بازنگری شود. هم این موضوع باید به افکار عمومی ارائه شود و هم بخش‌های اقتصادی درگیر موضوع شوند.»
این لایحه ارکان علمی را به‌هم ریخته است
در ادامه فیضی‌چکاب در مورد نظر سایر استادان حقوق تجارت درخصوص لایحه مذکور گفت: «استادان حقوق تجارت همین مباحث را مطرح میکنند. به این معنا که به نوعی این یک شک علمی در فضای آکادمیک و همین‌طور در فضای پراتیک است، چون صدر و ذیل این موادی که به تصویب رسیده به هیچ‌وجه از حیث علمی و تئوریک و از حیث کاربردی و اجرایی پاسخگوی این نیاز نیست، یک شوک علمی است. از دید من در بعد محتوا، مواد و شاکله بخش اول که 331 ماده و ناظر بر قراردادهای تجاری است، ایراد وجود دارد.»
وی تاکید کرد: «من به این یقین رسیده‌‌ام که دانشمندان حقوق، پیشکسوتان تجارت، بنگاهها، جناح‌های مختلف سیاسی و کسانی که میخواهند در بخش‌های مختلف صنفی کار کنند نظر موافقی با این لایحه ندارند و این لایحه احتمالا به سرانجام اجرایی نخواهد رسید، زیرا وقتی این قانون را می‌بینیم، سوال اول این است که آیا این قانون تجارت است یا قانون امور صنفی است؟ چون در ماده 1، اصلا صحبت از تجارت نیست. در حالی که ما داریم در مورد لایحه تجارت حرف می‌‌زنیم و قلمرو شمول آن اشکال دارد؛ از جهتی بسیار موسع و غیرمحصور و از جهاتی خیلی مقید، مضیق و غیرشامل است. در ماده یک فقط از قراردادها صحبت میشود اما قانون تجارت فقط قرارداد نیست. وقتی حرف از قراردادها میشود به‌گونه‌ای همه قراردادها را دربرمی‌‌گیرد.»
این استاد دانشگاه خاطرنشان کرد: «از همه مهم‌تر آنکه این لایحه در بند 3 ماده 1 ادعا میکند کلیه قراردادهای منعقده بین مصرفکنندگان با یکدیگر به شرط اینکه خودشان قید کرده باشند، این قانون حاکم است. اولا اگر قید نکنید چه اتفاقی میافتد؟ ثانیا وقتی قید می‌‌کنید باید تمام آنها را شامل بشود. مگر مقررات این لایحه میتواند همه این احکام قراردادهای خصوصی غیرحرفه‌‌ای را پوشش بدهد؟ مگر برای آنها در لایحه حکم داده که میگوید آنها همه را شامل میشوند؟ اصلا صاحب حرفه یعنی چه کسی؟ به‌طور کلی این قانون امکان نقد علمی را از شما نقض میکند. برای اینکه تکلیفش با خودش مشخص نیست، یعنی باید اول می‌‌گفت تاجر چه کسی است بعد فعالیت‌ها و قراردادهای تجاری را مطرح می‌‌کرد. در مورد قراردادهای الکترونیکی، ecommerce، ebusiness و emarketing، همه‌چیز را گفته اما هیچ‌کدام از این موارد را که الان ما با آن سروکار داریم، نگفته است.»
فیضی‌چکاب تاکید کرد: «این قانون مواردی را مطرح میکند که ربطی به قانون تجارت یا قراردادهای تجاری ندارد. در مقام بیان قراردادهای تجاری مطالبی را مطرح میکند که در مورد قواعد عمومی قراردادها حرف میزند. نقش اراده طرفین، آزادی اراده و حاکمیت اراده طرفین را اینجا مطرح میکند. با طرح مسائلی مثل تعهد یکجانبه و دوجانبه مجبور به بازتعریف قواعد آمره می‌شوید. درواقع ساختار قانون، دارای اشکال است. بنابراین در ماده 4 قاعده آمره را تعریف میکند که تعریفش هم غلط است؛ میگوید عبارت از احکام الزامی شرعی است. تشخیص این احکام با علمای اسلام است که تعیین کنند کدام الزامی و کدام غیرالزامی است. این چطور قانون‌‌نویسی است؟! مباهات اقتضائی یعنی چه؟ یعنی مواردی بیان‌شده که در آمره بودن‌شان تردید است. این لایحه نقدپذیر نیست و نقد علمی آن ما را به انحراف مطلب می‌‌کشد.»
این استاد دانشگاه خاطرنشان کرد: «یکی از بلاهایی که سر لایحه تجارت دولت آمد بخشی‌‌نگری بود. آن زمان که ما می‌‌گفتیم جامع‌‌نگری کنیم. در جلسات کمیسیون‌های مشترک نظرات متفاوتی ایجاد می‌شد، چون یک جایی از آن یک بخشی از صنف ما موافق بودند و جایی دیگر موافق نبودند. این بخشی‌‌نگری کار را خراب کرد. الان هم یکی از مشکلاتی که این لایحه دارد این است که اصلا نمی‌داند کجا را باید مدیریت کند. قلمرو شمول قانون را که از ماده 1 است، نگاه کنید، شاید هزار و یک ایراد دارد. در آنجا نوشته شده «مقررات این قانون در موارد زیر اعمال میشود.» اصلا مقررات این قانون یعنی چه؟ خب بگو این قانون. در ادامه آمده است: «کلیه قراردادهای منعقده بین صاحبان حرف با یکدیگر.» یعنی B to B. حتما این را می‌خواهد بگوید Business to Business. اصطلاح صاحبان حرف را بیشتر در حرفه تجارت در مورد کسبه جزء به کار می‌‌برند. کسبه جزء فعالیت تجارتی میکنند اما تکالیف تجار را ندارند.»
این استاد دانشگاه ادامه داد: «اگر مقصود از بیان این مساله این است که قانون اعم است، اشتباه است. بعد در ادامه ماده ذکرشده «کلیه قراردادهای منعقده بین صاحبان حرف با مصرفکنندگان مشروط بر آنکه قوانین و مقررات مساعدتری به نفع مصرف‌‌کننده در روابط قراردادی... .» حمایت از مصرفکنندگان چیزی نیست که در قواعد عمومی قانون تجارت بیاید. این باید در قانون حمایت از مصرفکنندگان، تولیدکنندگان و... مطرح شود. در بند 3 ماده 1 نیز آمده است: «کلیه قراردادهای منعقده بین مصرفکنندگان با یکدیگر یعنی Costumer باCostumer .» این سومی اینقدر وسیع است. خب مابقی چه میشود؟ مثلا B to G؟ مثلا اگر بنگاهها با دولت معامله کردند چه میشوند؟ این بند میگوید صاحب حرفه، دولت که صاحب حرفه نیست. شرکت‌های دولتی که کار تجاری میکنند، دولت تاجر این وسط چه کاره است؟ اصلا اینجا جایی برای آنها نیست. «کلیه قراردادهای منعقده بین همه مصرفکنندگان» یعنی ما خانه می‌‌خریم و با همدیگر معامله می‌کنیم مشمول قانون تجارت است. چطور شامل آن میشود؟ این قانون ادعایی کرده است که توان اجرای آن را ندارد و اصلا خروج آن، شمول موضوعی از قانون باید داشته باشد ولی در آن طرف مسائل اصلی آن را نگفته است؛ همین قلمرو شمول آن مثل B to Gها و مسائل بسیار زیاد دیگر را.»
وی تصریح کرد: «نویسندگان این لایحه متاسفانه خیلی تحت تاثیر CISG بوده‌اند که کنوانسیون بینالمللی کالاست. احتمالا با نگاه کردن به ماده 1 و قلمرو حاکمیت CISG، کنوانسیون بینالمللی کالا چیزهایی را آنجا نوشته‌اند. متاسفانه با خواندن این لایحه احساس میکنم داریم قرارداد بینالمللی یا قانون بینالمللی می‌‌نویسیم، در حالی که این قانون ملی ماست. برای مثال در لایحه ذکرشده «اشخاص در انعقاد قرارداد خصوصی، تعیین مفاد و تعیین قانون حاکم بر آن آزاد هستند.» ما الان قرارداد بینالمللی داریم می‌‌نویسیم یا داخلی؟ در قانون داخلی داریم حرف می‌‌زنیم یا در قانون بینالمللی؟ اگر افراد در تعیین قانون حاکم آزاد باشند این قانون ما چه سرنوشتی پیدا میکند؟! نگاه نویسنده این لایحه این است که قانونی غیر از قانون ایران میتواند باشد، در حالی که دو نفر ایرانی نمی‌‌توانند قانون خارجی را حاکم کنند. همچنین در ماده 5 ذکرشده «انعقاد قرارداد، ابراز اراده یا هر عمل دیگر مرتبط با قرارداد و اثبات آنها نیازمند هیچ‌تشریفات خاصی نیست. این امور با هر وسیله از جمله شهادت شهود قابل اثبات است.» ادله اثبات قانون مدنی را اینجا آورده است. در ماده 11 میگوید: «انعقاد قرارداد» چون آنجا نظام common low از یک طرف، نظام رومی-ژرمنی از طرف دیگر دارند، کتابت مفهوم پیدا میکند و شفاهی بودن هم همین‌طور، او آمده تعیین‌تکلیف کرده است. ما در نظام خودمان چنین مشکلی نداریم. ما چه مشکلی داریم که در نظام خودمان بیاییم بگوییم. اصلا گفتن ندارد. وقتی می‌گویی هم مشکل اضافه میشود.»
وی افزود: «ماده 5 به‌تنهایی و به خودی خود مشکل ایجاد نمی‌‌کند ولی با توجه به ماده 1 مشکل ایجاد میکند. این قانون تحت‌تاثیر یک قانون غیرمرتبط است. برای مثال ماده 11 CISG میگوید قراردادها هیچ‌تشریفات خاصی لازم ندارند، شفاهی یا کتبی هم منعقد میشوند. اصل سرعت در تجارت داریم. قراردادها باید سریع منعقد شوند شفاهی و به هر ترتیب. بعد آزادی ادله را هم بیان میکند که از هر طریق هم قابل اثبات هستند ولو با شهادت شهود. ولی جایگاه این مباحث در لایحه تجارت نیست. سکوت هم که کند به قوت خودش باقی است، چون موجب ندارد. یک چیزی را از یک جای دیگر نباید در قانون خودمان بیاوریم؛ یعنی وصف تجریدی اسناد، استقرار سند و غیره‌وذالک و این چیزها را شما می‌‌خواهید با شهادت شهود اثبات کنید؟!
یا مثلا در ماده 11 گفته شده اخطار از زمان وصل به مخاطب قانونا واجد اثر است. اطلاع شفاهی مخاطب، تعدیل اخطار به محل فعالیت مخاطب یا نشانی پستی از مسائل وصول اخطار است. کجای این قابل ثبت و ضبط است؟ این در کنوانسیون آمده است. ماده 14 کنوانسیون برای وصول، یعنی برای مفهوم وصول است نه مفهوم اخطار. در اینجا می‌خواستند مفهوم وصول را بگویند، چون گفته به محض اینکه اراده حاصل شد، نافذ میشود. بعد گفته واصل چیست و همه را گفته است. ولی ما اینجا دادرسی مدنی داریم. مگر میشود شما قضاوت کنید و می‌توان گفت چون به صورت شفاهی ابلاغ شد، درست است. تشریفات ابلاغ باید اجرا شود، اینجا هم گفته شده است. لذا منظورم این است وقتی تحت‌تاثیر قانون غیرمرتبط قرار می‌‌گیرد، این‌گونه میشود. یا در ماده 3 آمده است: «قراداد تابع قانون محلی است که با توجه به اوضاع و احوال مسلم بیشترین ارتباط را با قرارداد داشته باشد مگر آنکه... .»
وی افزود: «این مشابه ماده 10 CISG است که آنجا دو قانون حاکم است، چون فروشنده دو اقامتگاه دارد مثلا تهران و پاریس. حالا قانون کدام محل اقامت حاکم است؟ آنجا بحث بیشترین ارتباط مطرح است. در قانون تجارت که برای سرزمین ایران است کدام قانون غیر از این قانون میتواند ملاک باشد که چنین ماده غیرمرتبطی را آوردهاند. مگر قانون‌‌های محلی ما با هم فرق دارند مثلا قانون تهران با شیراز فرق دارد؟ این قانون برای تمام اتباع کشور است. از این رو جای این ماده اینجا نیست.»
فیضی‌چکاب در پاسخ به این مساله که نویسندگان لایحه علت بدون ایراد بودن متن را استناد به اسناد بینالمللی می‌‌دانند، گفت: «اشکال کار همین است. مقام وضع قانون تجارت مقام تدوین این مطالب نیست. جواب من این است وقتی می‌گویید قرارداد تابع قانون محلی است که بیشترین ارتباط را با آن قرارداد دارد، مگر ما در کشورمان چند ایالت داریم که هرکدام قانون خاص خود را داشته باشند. ما که قانون خارجی نمی‌‌نویسیم، قانون داخلی می‌‌نویسیم. این مساله در کانادا و آمریکا که ایالات قوانین مختلف دارند، حاکم است. این کار ناشیانه استفاده کردن از قواعد بینالمللی است.»
این استاد دانشگاه تصریح کرد: «در ادامه من به دو مورد دیگر که همواره مایل بوده‌ایم در قانون‌مان باشد اما جایشان خالی است و امروز هم به اشتباه در لایحه ذکرشده، اشاره میکنم. یکی از ایرادات بزرگ به قانون مدنی بحث مربوط به نقض پیش از موعد و نقض احتمالی تعهدات آنی است. قانون میگوید مجبورید صبر کنید تا مدت قرارداد تمام شود، بعد الزام به اجرای عین تعهد کنید اگر نشد حالا امکان فسخ وجود دارد. کنوانسیون برعکس این را گفته است. در ماده 34 و تبصره آن در لایحه هم آمده است و قانونگذار تاکید دارد که ما این را از کنوانسیون گرفته‌ایم. اما اینجا به غلط استفاده شده است، حتی تعریف آن هم غلط است.»
وی با ذکر متن ماده 34 گفت: «طبق این ماده و تبصره 1 آن «چنانچه پیش از اجرای تاریخ تعهد با توجه به اوضاع و احوال ظن متعارف وجود داشته باشد که یکی از طرفین تعهدات اساسی خود را در تاریخ مقرر اجرا نخواهد کرد، طرف دیگر میتواند خواستار ارائه تضمین مناسب شود ولی اگر تضمین در مدت زمان نشود چه میشود و... » تبصره: «در احراز اساسی بودن تعهد نقض شده اوضاع و احوال مسلم قضیه، شدت زیانبار بودن نقض و... » اینجا مواردی ذکرشده که اصلا با هم جمع نمی‌‌شوند و کنوانسیون هم این‌گونه به آن نپرداخته است. در کنوانسیون افراد عاقل فکر کرده‌اند که نقض اساسی چیست و بعد گفته‌اند شخص را از آن انتظاری که از قرارداد داشته محروم کنند، طرف خودش درخصوص این مساله اطلاع نداشته که چنین وضعی پیش میآید و... . بر این اساس ارکان علمی‌ای که میتواند اینها را بپوشاند در لایحه به هم ریخته و قابل استفاده نیست و به نوعی اصلا قابلیت بهره‌‌برداری را ندارد. مفهوم نقض تعهد را نمیتوان از آن برداشت کرد و خصوصا اینکه آن را با بحث امکان اجبار به انجام عین تعهد خلط کرده است.»
لایحه جدید ۱۶ ایراد ماهیتی دارد
در ادامه موسوی درباره آثار و تبعات اجرای این لایحه در کشور گفت: «قطعا هم در تنظیم مناسبات بین تجار و هم در بحث رسیدگی به اختلافات ناشی از آن در روابط مراجع قضایی، از سوی داور و نهادهایی که برای این منظور تعبیه‌شده‌اند آثار و تبعات اجرای این لایحه در کشور مشکلاتی خواهد داشت. این نتیجه ملموس و کاملا منطقی است که قانون نارسا و مبهم ایجاد میکند. قانون تجارت یک قانون کاربردی است و اگر این قانون مبهم باشد و دربرگیرنده همه نیازها و مشکلات مرتبط با آن موضوع نباشد، هم از سوی دادرس در مقام تفسیر قانون و هم در مقام به کارگیری آن و هم در اجرا مشکلات فراوانی به دنبال خواهد داشت.»
وی با اشاره به ایرادات ماهوی لایحه بیان کرد: «من در بخش اول صحبت‌‌هایم به ایرادات شکلی اشاره کردم و در اینجا به ایرادات ماهوی میپردازم؛ 1) عدم انسجام بین مواد قانون: برای این مورد ماده 4 را مثال می‌‌زنم. به اعتقاد من تکلیف قانونگذار در قانون تجارت این نیست که قاعده آمره را تعریف کند، اگر هم بخواهد چنین کند باید قاعده آمره تجاری را تعریف کند. قانون تجارت محلی برای تعریف و تبیین قاعده آمره در نظر گرفته نمیشود. پارامترهایی هم که قانونگذار اینجا ارائه داده احکام الزامی شرعی، مباهات اقتضائی و قواعد مرتبط با نظم عمومی است. احکام الزامی شرعی اینطور نیست که تماما شامل قواعد آمره باشند. در همین احکام الزامی شرعی ما مصادیق فراوانی داریم که توافق‌‌پذیر هستند. مثل تکالیف زوجین و بحث پرداخت نفقه. قاعده آمره معطوف به موضوعی است که توافق‌‌پذیر نباشد، لذا در این لایحه هم مصادیقی که ارائه می‌دهند غلط است، هم اساسا طرح چنین مباحث در قانون تجارت ایراد جدی است.
2) ارجاع به عرف تجاری به نحو کثیر: وقتی ما به عرف تجاری به صورت کلی و زیاد ارجاع می‌‌دهیم، در عمل، اجرا، شناسایی وظایف و تبیین موقعیت تجاری طرفین اشکالات فراوانی ایجاد میشود.
3) اعطای آزادی مطلق در انعقاد قرارداد: آزادی بی‌حد و حصر منجر به نقض قواعد اخلاقی میشود. در حالی که ما خطوط قرمزی داریم و اینطور نیست که افراد در قراردادها آزاد باشند. رعایت آن خطوط قرمز که بیشتر ناظر بر اخلاق حسنه، نظم عمومی و قواعد آمره هستند لازم‌الرعایه است که قانونگذار ما این مهم را در نظر نگرفته است. از جمله آزادی بی‌مبنا در بند 3 ماده 1 لایحه. به زعم من مناسبات تجاری باید مبنای قانونی داشته باشد نه مبنای قراردادی. در بند 3 ماده 1 شما ملاحظه می‌‌کنید که به اشخاص اختیار مطلق داده در حالی که تفویض این اختیار مطلق مشکلات فراوانی را به همراه خواهد داشت.
4) گرایش به مبانی متضاد در قانون: به نظر من در این قانون ایراد و اشکال جدی رجوع به دو منبع متضاد است؛ یکی رهاورد و اندیشه‌های حقوقی خارجی و دیگری فقه است. به زعم من بین این دو ایجاد آشتی میسر نیست. در حالی که قانونگذار در مناسبت‌‌های تقنینی دیگر هم این اشتباه را کرده و عوارضش بر مردم تحمیل شده است.
5) ایراد دیگر اینکه در تعریف تاجر مقررات اولیه مبهم است: یعنی حرف و مشاغلی که ارتباطی با فعالیت تجاری ندارد، در بحث تعریف تاجر در زمره فعالیت‌های تجاری مطرح شده‌اند.»
موسوی در مورد ضرورت وضع قانون جدید گفت: «در بخش سوم سخنانم ضرورت‌‌ها در وضع قانون جدید را به صورت تیتروار بیان میکنم:
1) تبیین موضع قانونگذار: قانونگذار ما در قبال کنوانسیون‌‌های مهم مرتبط با موضوعات تجاری از جمله کنوانسیون ژنو یا کنوانسیون بیع بینالمللی کالا که کنوانسیون‌‌های مهمی هستند، در این موارد جسته و گریخته به برخی قواعد نهفته در این کنوانسیون‌‌ها توجه کرده است. از جمله در بحث صلاحیت‌ها و محل و قانون حاکم بر قرارداد، که در ماده 3 آمده است. در رویه قضایی، قضات دادگستری در بررسی به دعاوی اسناد تجاری دقیقا نمی‌‌دانند که آیا کنوانسیون مرتبط حاکم است؟ آیا میشود به اصل ایرادناپذیری اسناد تجاری استناد کرد یا خیر؟ در رویه اغلب به این اصل گرایش دارند ولی در مقررات داخلی به موجب مادهای و به نحو صریح و روشن این را مراعات و متابعت لازم‌الرعایه نکرده است.
2) بستهبندی صحیح رفتارهای مجرمانه در عرصه تجاری: در قانون تجارت ما در مناسبت‌‌های مختلف قانونگذار رفتارهای جرم‌انگاری را مشخص کرده است. اما این پراکندگی به کلیت قانون لطمه میزند، بنابراین لازم است در لایحه جدید قانونگذار این مهم را در نظر بگیرد.
3) جرم‌انگاری اعمال و رفتارهایی که تردید در مورد آن وجود داشته و خود موجب رویه قضایی شده است. نظیر جرائم ورشکستگی به تقلب و ورشکستگی به تقصیر.
4) ایجاد ماهیت حقوقی مشخص برای هیات طلبکاران و تبیین بهتر وظایف مدیران تصفیه.
5) دخل و تصرف در مصادیق دیون ممتاز و طبقه‌بندی بستانکاران با توجه به ضرورت‌‌های جدید.
6) ایجاد ساختار مطلوب در تعامل بین اداره تصفیه، ورشکسته و بستانکاران. متاسفانه قانون ما مبهم در روابط سه‌جانبه بستانکاران، تاجر ورشکسته و هیات تصفیه مبهم است و نتوانسته الگوی رفتاری مناسبی ارائه دهد و این موجب مشکلاتی شده است.
7) الزام همه فعالان اقتصادی به حضور در شبکه اقتصادی و کانال ارتباطی تعریف شده.
8) هماهنگی بین همه اسناد تجاری به‌ویژه چک با آخرین مقررات مصوب راجع به این سند که در سال 1397 وضع شد.
9)ایجاد آثار و ضمانت اجرای قوی نسبت به اسناد بانکی شامل ال‌سی، ضمانتنامه‌‌های بانکی و عدم امکان توقیف تامین و موقتی آن.
10) پاسخ به تحولات جدید مطابق وضع قانون تجارت حاکم، برای مثال قانون تجارت لازم برای اسناد الکترونیکی و قراردادهای الکترونیکی.
11) حذف موضوعات متروک نظیر دفاتر تجاری و مقررات ناظر بر شرکت‌های فاقد هویت خارجی.
12) سامان دادن به مقررات غیرشفاف در بحث ادعای ورشکستگی یا حکم توقف: در این باب ما در رویه قضایی دچار نقص جدی هستیم.
13) تفکیک رژیم حقوقی و آیین توقف از ورشکستگی: میدانید که این دو متفاوت از هم هستند.
14) بسط اختیارات هیات تصفیه در شناسایی و تعرفه راه‌‌های وضعیت اقتصادی تاجر ورشکسته.
15) بهبود مقرارت ناظر بر ورشکسته و دستگیری وی در تجدید حیات تجاری که نیاز مبرم جامعه امروزی است.
16) تبیین حدود مسئولیت ضامن و متعهد ورشکسته و منتفی بودن مسئولیت وی در صورت ورشکستگی تاجر یا مدیون اصلی: در این مساله هم در رویه قضایی ما به‌طور جدی تفاوت آرا وجود دارد. نمی‌‌دانیم آیا بین ضامن، نماینده یا تاجر یا مدیون اصلی استقلال وجود دارد یا خیر؟ در صورت ورشکستگی مدیون اصلی، آیا ضامن فارغ از مسئولیت است یا خیر؟ در این مورد نیازمند این هستیم که قانونگذار به‌طور شفاف وضع قانون کند.»
موسوی در پاسخ به این سوال که اگر این لایحه از سال 1400 به مرحله اجرا درآید چه آثاری در بحث اطاله دادرسی و تعدد پرونده‌‌های قضایی دارد، گفت: «در یک جمله بگویم من این قانون را نامطلوب میدانم. بحث اطاله دادرسی مقوله دیگری است. وقتی برخی مواد این قانون را می‌‌خوانم از جمله ماده7، احساس میکنم مقاله می‌‌خوانم نه قانون. قانون تعریف دارد و قانونگذار حق ندارد پرانتز باز کند و در پرانتز منظورش را بیان کند. ادبیات حقوقی این لایحه نارساست. شأن قانونگذار ما این نبوده و اگر بخواهیم قانونی بدتر از این لایحه پیدا کنیم باید خیلی به تکاپو بیفتیم.»
مشکلات زیادی خواهیم داشت
فیضی‌چکاب در مورد تاثیر این لایحه بر وضعیت نظام قضایی گفت: «چون قانون شفافیت ندارد خودش دچار تفاوت آرا، پیچیدگی و اطاله خواهد شد. قانون ناقص است. با توجه به اینکه در قانون قبلی رویه‌‌ها تعیین‌تکلیف شده بود، این لایحه به دلیل نواقصی که دارد قاضی را دچار مشکل خواهد کرد. از جمله اینکه اشکالات بنیادینی در مبانی دارد. برای مثال در بحث نمایندگی تجاری وارد شده اما نتوانسته از حکمش خارج شود. کسی که لایحه را نوشته به کلیات واقف شده اما شاید مبانی را نمی‌‌دانسته است. از آنجا که مبانی این احکام را نمی‌‌دانسته، لحن و بیان طوری است که قضات نمی‌‌توانند از آن نتیجه بگیرند و گاهی اوقات نتایج غیرعادلانه اتخاذ میشود. بنابراین از نظر سیستم قضایی خیلی مشکل خواهد داشت.»
به‌جای قانون جدید باید نقایص قبلی برطرف می‌شد
اهوارکی در ادامه بحث خاطرنشان کرد: «همان‌طور که در ابتدای سخنانم اشاره کردم پیشنهاد ما این بود که به جای تدوین قانون جدید نقایص را برطرف کنیم. در این صورت شاهد این نقایص نبودیم. لایحه جدید با ایرادات جدی مواجه است. برای نمونه در قانون فعلی تاثیر حکم ورشکستگی بر ضامن مبهم است که آیا ضامن هم میتواند از همان ارفاق‌‌ها استفاده کند که برای تاجر ورشکسته در نظر گرفته شده است؟ همچنین در رابطه با تاریخ توقف مشکل داریم. ما پیشنهادمان این بود که این تاریخ را محدود کنیم، بگوییم مثلا یک ماه یا سه ماه قبل از تقدیم دادخواست ورشکستگی، و بر این اساس دیگر تاجر نمیتواند مدعی شود سه سال قبل ورشکسته شده است و حالا از منافع این اعلام استفاده کند. این موارد در لایحه جدید مرتفع نشده است. نگرانی جدی این است که لایحه مذکور مشکلات دیگری هم اضافه کند.»
بهتر است تجدیدنظر شود
غزنوی در بحث جمع‌‌بندی مطالب خود تاکید کرد: «اگر ما مساله‌‌محور پیش رفته بودیم کار به اینجا کشیده نمی‌‌شد. از ابتدا هم شورای نگهبان تذکرات لازم را داده بود که نیازی به طرح کلیات نیست و به همین خاطر اصل هشتادوپنجی شدن آن را رد کرد. اما نمی‌‌دانم چه اصراری است که حرف هیچ‌کسی را گوش نمی‌‌دهند. استادان در تمام خبرگزاری‌‌ها و روزنامه‌‌های چپی و راستی با نگرش‌های مختلف این لایحه را نقد کرده‌اند، پس بهتر است نقدپذیر باشند و در تصویب بقیه مواد تجدیدنظر کنند.»
* نویسنده: محمدرضا گلرومفرد، روزنامه نگار
مطالب پیشنهادی
