آیا قاضی در تعیین حد محارب مخیر است؟

متن پیش رو یادداشت شفاهی محمدحسین ملک‌زاده، استاد درس خارج حوزه علمیه درباره بحث محاربه و مجازات‌های معطوف به آن از منظر فقهی است که در ادامه از نظر می‌گذرانید.

یکی از بحث‌هایی که این روز‌ها بسیار بر سر زبان‌ها افتاده است و درباره آن گفت‌وگو می‌شود، مساله حد محارب است. اولا بحث ما این است که محاربه چیست و بعد حد محارب چیست؟ قبل از اینکه وارد بحث شوم لازم است تذکرا چند نکته را عرض کنم. نخست اینکه بحث ما بحثی علمی و فقهی است نه یک بحث سیاسی و جناحی و ژورنالیستی. البته نمی‌شود انکار کرد که گاهی هیجانی اجتماعی که به وسیله سیاسیون و سیاست‌باز‌ها و با ابزار رسانه به وجود می‌آید، بستری را ایجاد می‌کند که اهل علم بحث‌های علمی خودشان را در سطح وسیع‌تری مطرح کنند و هم‌زمان اهمیت و سرنوشت‌ساز بودن این مباحث علمی را به‌خوبی تبیین کنند. 
نکته دیگری که می‌خواهم عرض کنم این است که گذشته از مطالب و گفت‌وگو‌های سطحی و سیاسی و تبلیغات رسانه‌ای که در این ایام درباره اجرای حکم اعدام برای یکی از نقش‌آفرینان در ناآرامی‌های اخیر -که گذشته از اقدامات مختلف با استفاده از سلاح سرد یکی از ماموران انتظامی را مجروح کرده بود- مطرح شده، بحث‌های جدی‌تر علمی در این زمینه در دو سطح به انجام می‌رسد. 1. سطح صغروی 2. سطح کبروی
پیش از این توضیحات باید به سطح دیگری اشاره کنم که ناظر بر بحث‌های صورت‌گرفته درمورد این موضوع است و آن تقسیم بحث‌ها به دو نوع یا دو زاویه است. به این صورت که برخی از بحث‌ها از نوع حقوقی و از زوایه دید حقوقدانان صورت گرفته است و برخی دیگر از زاویه فقهی و از زوایه دید فقه و فقاهت. طبیعتا این دو نوع بحث در عین نقاط اشتراک، تفاوت‌هایی با هم دارند. عمده تفاوت این دو نوع بحث در این است که بحث‌های حقوقی بحث‌های پساقانونی هستند و بحث‌های فقهی بحث‌های پیشاقانونی هستند. به این معنا که حقوقدان معمولا زمانی به یک بحث ورود می‌کند و درباره یک مساله به بحث می‌پردازد که در آن زمینه، قانونی وجود داشته باشد و حقوقدان برای بررسی آن قانون و بازشناسی ابعاد مختلف موضوع و حکمی که در آن قانون مطرح شده و برای روشن کردن قیود و شرایط مطرح در آن قانون به مساله ورود می‌کند. احیانا به عرصه بررسی تطبیق آن قانون بر موردی خاص ورود می‌کند. مثلا در دادگاهی حکمی علیه یا به نفع شخصی صادر می‌شود و حقوقدان در این مرحله به‌عنوان وکیل‌مدافع یا عنوان دیگر ورود می‌کند تا با ابزار‌هایی که علم حقوق در اختیار او قرار داده است، ببیند تطبیق این ماده قانونی بر این مورد خاص و این شخص خاص درست بوده یا نبوده است؟! لذا بحث‌های حقوقی بحث‌های پساقانونی است. 
اما بحث‌های فقهی بحث‌های پیشاقانونی است. در کشور ما و بسیاری از کشور‌های مسلمان که بنا است قوانین بر طبق فقه اسلام تدوین شود، بحث‌های فقهی پیشاقانونی هستند یعنی بحث‌های فقهی صورت می‌گیرد و فقها نظرات خود را ابراز می‌کنند و بعد قانون براساس نتایج فقهی تدوین می‌شود. از این جهت بحث‌های فقهی پیشاقانونی هستند. یعنی بحث‌هایی هستند که با قطع نظر از اینکه قانونی تدوین شده یا نشده است یا در آینده تدوین می‌شود یا نه، فقط در چهارچوب فقه و فقاهت و با توجه به روش هنجارمند اجتهادی به استدلال و استنباط حکم خدا در مسائل مختلف می‌پردازند. 
بنده به‌عنوان یک طلبه فقه، رویکرد و زاویه‌ام برای بحث و نوع بحث من فقهی است. اما آیا این بحث در سطح صغروی انجام می‌شود یا در سطح کبروی؟ ابتدا توضیحی عرض می‌کنم. سطح صغروی یعنی سطح مصداقی به این معنا که وقتی از بیان حکم محارب و حد محارب فراغت پیدا کردیم، باید بحث بکنیم که آیا آن قانون بر این شخص و این مورد خاص قابل تطبیق است یا نه؟ و آیا شخص خاصی که امروز به محاربه متهم و محکوم شده است، حقیقتا محارب است و آیا قیود و ویژگی‌هایی که بر شخص محارب ذکر می‌شود بر این شخص مترتب می‌شود یا نمی‌شود؟
بحث کبروی یعنی بحث از قانون کلی و حکم کلی الهی. یعنی ما بدون توجه به اینکه در خارج کدام شخص به محاربه اقدام کرده است، بحث می‌کنیم که براساس ادله و کتاب و سنت و عقل و ادله‌ای که در فقه و فقاهت اسلامی معتبر است، بحث می‌کنیم که حکم محاربه چیست و به چه کسی محارب گفته می‌شود و حد محارب چه چیزهایی است؟ در واقع از حکم کلی بحث می‌کنیم. 
در این ایام هر دو مطلب را شنیده‌ایم. هم به لحاظ صغروی برخی مطرح کردند که متهم به محاربه که حکم درمورد او اجرا شد، اساسا مصداق محارب نبوده است. برخی دیگر در اینکه حکم محارب، اعدام باشد اشکال کردند. اشکال دسته اول صغروی و اشکال دسته دوم کبروی است. 
برای ورود به بحث سه منبع را برای رجوع، مد نظر قرار داده‌ام. نخست کتاب خدا است. به قرآن کریم رجوع کنیم و ببینیم سخن خدا درباره محارب و حکم او و حدی که باید برای او جاری شود چیست؟ درخصوص محاربه با توجه به اینکه آیه قرآن وجود دارد، اولین دلیل و مصدر برای رجوع، آیه قرآن کریم است و پس از آن می‌توان به سراغ ادله دیگر رفت. 
در گام بعد به سراغ مشهور‌ترین کتاب فقهی شیعه در فقه امامیه یعنی کتاب شرائع‌الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام تالیف محقق حلی که از بزرگ‌ترین محققان تاریخ شیعه در قرن هفتم هجری بود، می‌رویم. چند صد شرح و حاشیه در طی قرون و اعصار -یعنی از قرن هفتم که این کتاب تالیف شده است- بر این کتاب نوشته شده است. برخی با اسم مستقل و برخی بدون اسم مستقل بر این کتاب شرح نوشته‌اند و کتاب‌هایی با عنوان حاشیه شرایع تالیف شده است. تا به امروز این کتاب به‌عنوان مشهور‌ترین کتاب فقهی شیعه مورد توجه عموم فقها و علما قرار دارد. طبیعتا متن شرایع‌الاسلام مختصر است و به آن معنا استدلال در آن وجود ندارد و مطالب مختصرا بیان شده است. 
در گام سوم به سراغ کتاب جواهرالکلام می‌رویم. جواهرالکلام فی شرح شرایع‌الاسلام تالیف شیخ محمد حسن نجفی معروف به صاحب جواهر. این کتاب هم مهم‌ترین شرحی است که بر شرایع نوشته شده است و هم یکی از بزرگ‌ترین و پراهمیت‌ترین کتب فقهی در میان پیروان مذهب اهل بیت(ع) است. لذا این کتاب هم از جایگاه بالایی برخوردار است. 
شاید سوال شود که جایگاه روایات کجا خواهد بود؟ ان‌شاءالله زمانی که متن جواهر را می‌خوانیم در متن جواهر به روایات هم اشاره می‌کنیم و روایات را در ضمن خواندن جواهر مورد مطالعه قرار می‌دهیم. 
اما آیه شریفه قرآن حکیم که خداوند در آیه 33 از سوره مائده می‌فرمایند: «إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِینَ یحَارِبُونَ اللَّه وَرَسُولَه وَیسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَسَادًا آن یقَتَّلُوا أَوْ یصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیدِیهمْ وَأَرْجُلُهمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ ینْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذَلِک لَهمْ خِزْی فِی الدُّنْیا وَ لَهمْ فِی الْآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِیمٌ» آغاز آیه با کلمه «انما» شروع می‌شود. انما از ادات حصر است و دلالت بر این دارد که مطلبی که می‌گوییم منحصرا همین است. «إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِینَ یحَارِبُونَ اللَّه وَرَسُولَه وَیسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَسَادًا» فقط و فقط کیفر آنها که با خدا و پیامبرش به جنگ بر می‌خیزند و تلاش می‌کنند در زمین فساد نمایند، جزا و مجازات و کیفر اینها این است: «أَنْ یقَتَّلُوا أَوْ یصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَیدِیهمْ وَأَرْجُلُهمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ ینْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ» کیفر آنها این است که: اعدام شوند یا به دار آویخته شوند یا دست و پای آنها به عکس یکدیگر قطع شود یا از سرزمین خود تبعید گردند. خداوند در پایان آیه می‌فرمایند: «ذَلِک لَهمْ خِزْی فِی الدُّنْیا وَلَهمْ فِی الْآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِیمٌ» این کیفری که گفته شد رسوایی و عذابی در دنیا برای آنهاست و در آخرت مجازات بزرگی در انتظار آنهاست. این هم نکته مهمی است که این کیفر‌های سنگینی که برایشان ذکر می‌شود، فقط مربوط به دنیا است. باز در آخرت مجازات جداگانه‌ای برای آنها در نظر گفته شده است. 
وقتی به آیه شریفه نظر می‌کنیم متوجه می‌شویم «الَّذِینَ یحَارِبُونَ اللَّه وَرَسُولَه» که مطرح شده است و کسانی که به جنگ خدا و پیامبرش بر می‌خیزند، این عبارت به جمله بعدی عطف شده است «وَیسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَسَادًا» و اینها برای فساد روی زمین تلاش می‌کنند. به نظر می‌رسد «وَیسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَسَادًا» را باید برای «الَّذِینَ یحَارِبُونَ اللَّه وَرَسُولَه» قید بگیریم. یعنی محاربه با خدا و پیامبرش زمانی صدق می‌کند که توام با تلاش بر فساد کردن روی زمین باشد. شاید بشود مطلب را به این بیان گفت که در آیه شریفه، افساد فی‌الارض که مطرح شده است، محاربه در حقیقت یکی از افراد افساد فی‌الارض است. یعنی بگوییم افساد فی‌الارض برای عنوان محاربه، لازم اعم است. چون محاربه همیشه همراه و ملازم با افساد است و هیچ محاربه‌ای بدون افساد رخ نمی‌دهد. از سویی عنوان افساد هم اعم مطلق از محاربه است. یعنی از این سو افساد فی‌الارض دارای افرادی است که یکی از آنها محاربه است، پس افساد فی‌الارض اعم از محاربه است آنهم اعم مطلق و از آن سو هیچ محاربه‌ای رخ نمی‌دهد مگر اینکه توام با افساد فی‌الارض است. به این صورت می‌توان رابطه این دو مفهوم را بیان کنیم. 
نکته دیگر این است که گفته شده است «وَ یسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَسَادًا» که کلمه «وَیسْعَوْنَ» به معنی تلاش می‌کنند، می‌تواند قصد و نیت را اثبات کند که محاربه کاری توام با قصد و نیت است. قصد دارند که این کار را انجام بدهند. تلاش کردن برای رسیدن به امری معمولا توام با قصد است و توام با نیت خاص است و به همین صورت رخ نمی‌دهد و به تعبیری قهرا رخ نمی‌دهد و قصدا رخ می‌دهد. 
نکته دیگری که در اینجا مطرح شده است این است که در آیه شریفه ندارد که «وَیسْعَوْنَ فِی فَسَادًا» یعنی اینها تلاش می‌کنند در مسیر فساد. بلکه دارد که «وَیسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَسَادًا» و در اینجا «الْأَرْضِ» یعنی محل سکونت و محلی که مردمان در آن زندگی می‌کنند و شامل شهر و روستا و آبادی می‌شود یا محل رفت‌وآمد انسان‌ها مدنظر است. از این نکته استفاده می‌شود که محاربه در زمانی است که در محل سکونت و رفت‌وآمد انسان‌ها مشکلی ایجاد شود نه اینکه وقتی شخصی دور از آبادی و شهر و دور از محل رفت‌وآمد و در جایی که کسی حضور ندارد و او را نمی‌بیند، دور از چشم مردم دست به اقداماتی بزند. «وَیسْعَوْنَ فِی الْأَرْضِ فَسَادًا» یعنی باید فسادی باشد که نوعی از رابطه را با محل سکونت و رفت‌وآمد مردم داشته باشد. 
از اینجا این نکته استفاده می‌شود که وقتی کسی محاربه می‌کند و سعی می‌کند در محل سکونت مردم و در جاهایی که مردم رفت‌وآمد دارند دست به فساد بزند و دست به اقدامات تند و خشنی بزند و اقدام به قتل و مجروح ساختن بکند یا به دزدیدن اموال مردم اقدام کند و چاقوکشی کند و قمه و شمشیر بکشد یا از سلاح گرم استفاده کند و اسلحه گرم به دست بگیرد، با این جور کارها طبیعتا نوعی رعب و ترس در دل مردم ایجاد می‌کند. اگر همه مردم نترسند لااقل بخشی از مردم می‌ترسند و امنیت را به هم می‌زند و درواقع به بیان دیگر آن احساس امنیت که در جامعه اسلامی و در میان مردم وجود دارد، با این اقدام به هم می‌خورد و از بین می‌رود. 
در ادامه آیه چهار مجازات برای محارب ذکر شده است. 1. اعدام 2. صلب یا به‌دارآویخته شدن3. قطع دست و پای مخالف که همانند مجازات سرقت است. قطع دست راست یعنی قطع چهار انگشت دست راست. یعنی کف دست باید باقی بماند و انگشت شست هم باقی می‌ماند. در قطع پا هم به همین ترتیب است و از نوک انگشتان تا وسط کف پا قطع می‌شود به‌طوری‌که نیمه دوم پا باقی بماند و شخص بتواند راه برود یعنی پاشنه پا باقی می‌ماند تا شخص بتواند راه برود. 4. نفی بلد یا تبعید که از سرزمین محل سکونت خود اخراج می‌شود. حالا سراغ متن کتاب شرایع‌الاسلام می‌رویم. محقق حلی در کتاب شرایع‌الاسلام کل فقه را به چهار قسمت تقسیم کرده است که یکی از مسائل در قسمت چهارم بحث حدود است و در ضمن حدود، حد محارب را مطرح کرده است. «الباب الثادث فی حد المحارب: المحارب کلّ من جرّد السلاح لإخافة الناس فی برٍّ أو بحرٍ، لیلا کان أو نهارا فی مصرٍ أو...» در گام نخست محقق حلی محارب را تعریف می‌کند و می‌گوید محارب کسی است که سلاح خود را آشکار کند. در فارسی می‌گوییم سلاح کشیدن، شمشیر کشیدن یا برکشیدن سلاح و می‌توان تعابیر متعددی مطرح کرد. قصد، برای ترساندن مردم است. محل فرقی نمی‌کند چه در خشکی و چه در دریا، چه شب و چه روز و چه در داخل شهر باشد و چه بیرون از شهر باشد، تفاوتی نمی‌کند. در اینجا تذکر این نکته لازم است که فقهای حنفی و حنبلی یا به تعبیر دیگر احناف و حنابله می‌گویند در تحقق محاربه باید ارعاب به وسیله سلاح در خارج از آبادی و شهر صورت بگیرد. آنها گفته‌اند با ارعاب در داخل شهر عنوان محاربه صدق نمی‌کند. عزیزانی که اهل تحقیق و پژوهش هستند می‌توانند این مطلب را در کتاب المغنی تالیف ابن‌قدامه جلد 8 صفحه 288 ببینند. در حقیقت طبق نظر آنها، محارب فقط به اشخاصی گفته می‌شود که قطاع الطریق هستند یعنی کسانی که در بیابان و صحرا راه را بر مردم و کاروان‌ها می‌بندند، گفته می‌شود. ولی جناب محقق حلی همچنان‌که در فقه امامی و همچنین در فقه اهل سنت -به‌جز حنفی‌ها و حنبلی‌ها- مطرح است، می‌فرمایند فرقی نمی‌کند، کسی که سلاح بر می‌کشد برای ترساندن مردم و چه داخل و چه بیرون از شهر، او محارب است. 
ایشان در ادامه فرموده‌اند: «و هل یشترط کونه من أهل الریبة» آیا چنین شرطی وجود دارد که محارب از «أهل الریبة» باشد؟ اگر بخواهیم «أهل الریبة» را به فارسی معنا کنیم می‌توانیم از واژه سابقه‌دار استفاده کنیم. یا بگوییم اراذل و اوباش. به‌هر‌حال باید از کسانی باشد که اهل چنین کارهایی هستند. یعنی اهل سلاح به دست گرفتن و ترساندن مردم و کارهای خلاف و... باشند. یعنی بگوییم «من أهل الریبة» یعنی انسان خلافکار حرفه‌ای و شخصی که از اراذل و اوباش است و سابقه دارد و ایجاد مزاحمت برای جان و مال و ناموس مردم دارد. شاید بتوان «أهل الریبة» را به‌گونه‌ای دیگر و به‌عنوان اشخاصی ترسناک معنا کرد. اشخاصی که در دل مردم ایجاد رعب و وحشت می‌کنند. آیا شرط است که محارب از چنین اشخاصی باشد؟ یا لزومی ندارد این‌طور باشد و هر‌کسی که برای ترساندن مردم سلاح بر کشد محارب به حساب می‌آید ولو اولین بار باشد و از اراذل و اوباش و از خلافکاران به شمار نیاید؟ محقق حلی در ادامه می‌فرمایند: «فیه تردد» در این مساله تردید وجود دارد. «أصحه أنه لا یشترط مع العلم بقصد الإخافة» قول صحیح‌تر آن است که چنین چیزی شرط نیست درحالی‌که علم به قصد اخافه باشد. یعنی اگر ما می‌دانیم که این شخص قصد ترساندن دارد و می‌خواهد افراد را بترساند، پس در این صورت فرقی نمی‌کند که این شخص از جنایتکاران و از اراذل و اوباش و کسانی باشد که معمولا در دل مردم ترس و رعب ایجاد می‌کنند، یا از افراد عادی باشد. هر‌کسی که چنین اقدامی انجام می‌دهد محارب است. 
مساله دیگری که اینجا به ذهن می‌رسد این است که آیا این حکم فقط اختصاص به مردان دارد یا شامل زنان هم می‌شود. یعنی محارب فقط به مردی می‌گویند که برای ترساندن مردم سلاح برکشد یا اینکه اگر زنی هم چنین کاری انجام دهد، همین عنوان بر او صدق می‌کند. ایشان می‌فرمایند: «و یستوی فی هذا الحکم الذکر و الأنثى آن اتفق» در این حکم مرد و زن مساوی هستند. یعنی اگر پیدا شود زنی که چنین اقدامی می‌کند او هم حکم محارب دارد و فرقی نمی‌کند و عنوان محارب بر او هم صدق می‌کند. 
محقق حلی مطلب خود را با تذکر این نکته ادامه می‌دهد که آیا اثر‌گذاری شخص در اخافه موثر است یا نه؟! فرض کنید شخصی سلاح بر می‌کشد برای ترساندن مردم، اما این شخص موفق به این کار نمی‌شود، یعنی به خاطر ضعفی که دارد یا بخاطر ناتوانی که دارد یا به خاطر مشکلات و موانعی که بر سر راهش پیش می‌آید، نمی‌تواند کار را به انجام برساند. آیا باز هم عنوان محارب را دارد یا نه؟ به‌هر‌حال او اقدام خود را انجام داده و سلاح برکشیده است برای ترساندن مردم ولی چون ضعف داشته اخافه را به آن شکلی که می‌خواسته به انجام نرسانده است. ایشان می‌فرمایند: «و فی ثبوت هذا الحکم للمجرد مع ضعفه عن الإخافة تردد» در اینکه آیا حکم محارب برای کسی که سلاح برکشیده است اما در عین حال از آنکه بتواند بترساند ناتوان بوده است، در ثبوت این حکم برای چنین شخصی، در بین علما اختلاف وجود دارد. از ایشان می‌پرسیم نظر خود شما چیست؟ ایشان می‌فرمایند: «أشبهه الثبوت» قولی که به قواعد کلی شریعت شبیه‌تر است این است که این حکم در حق چنین شخصی هم ثابت است و از این جهت تفاوتی وجود ندارد. ایشان می‌فرمایند: «أشبهه الثبوت و یجتزأ بقصده» قول صحیح‌تر و قولی که به قواعد کلی شبیه‌تر است، این حکم را بر این شخص هم ثابت می‌داند. «و یجتزأ بقصده» در حقیقت این شخص بخاطر قصدی که دارد مجازات می‌شود چون قصد او اخافه بوده است ولو اینکه کسی از او نترسیده است ولی او اقدام خود را کرده است ولو اینکه نتوانسته است کسی را بترساند. ولی در عین حال چون قصد این امر را داشته است، مورد مجازات قرار می‌گیرد. 
بعد از این هم مطالبی را می‌فرمایند که فعلا مد نظر ما نیست، تا جایی حد محارب را مانند آیه قرآن بیان می‌کنند و می‌فرمایند: «و حد المحارب القتل أو الصلب أو القطع مخالفا أو النفی» نخستین مورد قتل است. مورد دوم صلب یا به‌دار آویختن است و مورد سوم قطع مخالف است که در معنای آیه محاربه بیان شد و مورد چهارم تبعید است. در حد محارب هیچ اختلافی در این خصوص بین فقهای شیعه و سنی نیست. اما آنچه محل اختلاف است این است که این حدود که در آیه شریفه آمده است و با کلمه «أو» به معنای «یا» بین حدود عطف شده بود -یعنی «یا» مورد اول «یا» مورد دوم «یا» مورد سوم و «یا» مورد چهارم- آیا همچنانکه در آیه شریفه کلمه «یا» آمده است در اینجا حاکم شرع برای اجرای این حدود مخیر است؟ یعنی اگر کسی محارب بود حاکم شرع بنا بر تشخیص خود می‌تواند هر‌یک از این حدود را درباره او به‌اجرا دربیاورد یا اینکه باید در میان آنها ترتیب رعایت شود؟ در این صورت با رعایت ترتیب متناسب با جرمی که محارب مرتکب شده است مجازات برای او در نظر گرفته شود. مثلا اگر محارب در ضمن محاربه اقدام به قتل هم کرده است و شخصی را کشته است طبیعتا حکم او قتل خواهد بود اما اگر شخصی را نکشته است و تنها در ضمن محاربه اموال مردم را دزدیده و گرفته است، در این صورت قطع دست و پا خواهد داشت و همچنین موارد دیگر. اصطلاحا به این گفته می‌شود ترتیب. پس قول اول تخییر است و قول دوم ترتیب. ایشان می‌فرمایند: «و قد تردد فیه الأصحاب» در این مساله اختلافی بین اصحاب -به معنی فقها- پیش آمده است. «فقال المفید بالتخییر» شیخ مفید قائل به تخییر شده است. یعنی نظر مبارک ایشان این است که حاکم شرع می‌تواند متناسب با شرایط، یکی از اینها را انتخاب کند. هر کدام از اینها را انتخاب کند فرقی نمی‌کند و می‌تواند هر یک از این مجازات‌ها را که خواست بر آن مورد تطبیق و حکم را درمورد او اجرا کند. ایشان ادامه می‌دهد: «و قال الشیخ أبو جعفر رحمه الله بالترتیب» منظور ایشان از شیخ ابوجعفر شیخ طوسی است و می‌فرمایند که در مقابل شیخ مفید، شیخ طوسی قائل به ترتیب شده است. می فرمایند: «یقتل آن قتل و لو عفا ولی الدم قتله الإمام» اولین مورد از این حدود به این صورت است که اگر محارب شخصی را کشته باشد، او کشته خواهد شد. حالا اگر اولیا دم از قاتل گذشتند، آیا این سبب خواهد شد که حکم قتل از محارب قاتل ساقط شود؟ پاسخ می‌دهند نه این‌طور نیست و حتی اگر اولیای دم ببخشند و این قاتل را عفو کنند، امام باید او را به قتل برساند و حاکم شرع حکم اعدام را درمورد او به اجرا دربیاورد. مورد دوم «و لو قتل و أخذ المال استعید منه و قطعت یده الیمنى و رجله الیسرى ثم قتل و صلب» اگر هم قتل انجام داده باشد و هم اموال مردم را گرفته باشد، نخست اموال مردم از او پس گرفته می‌شود و بعد دست راست و پای چپ او قطع می‌شود -صورت این حکم قبلا توضیح داده شد- و سپس کشته می‌شود و مصلوب می‌گردد. مورد بعدی می‌فرماید «و آن أخذ المال و لم یقتل قطع مخالفا و نفی» اگر اموال مردم را گرفته باشد ولی کسی را نکشته باشد، در این صورت دست و پای او به صورت مخالف قطع می‌شود و نفی بلد خواهد شد. مورد بعدی «و لو جرح و لم یأخذ المال اقتص منه و نفی» اگر شخص یا اشخاصی را مجروح کرده باشد ولی نه قتلی انجام داده است و نه اموال مردم را گرفته باشد، در این صورت قصاص می‌شود و تبعید می‌گردد. مورد پایانی «و لو اقتصر على شهر السلاح و الإخافة نفی لا غیر» اگر به آشکار‌سازی سلاح و ترساندن اکتفا کرده باشد ولی نه شخصی را کشته و نه مجروح کرده است و نه اموالی را ربوده است، در این صورت فقط تبعید می‌شود. این ترتیبی است که جناب شیخ طوسی به آن قائل شده‌اند. 
محقق حلی ادامه می‌دهد: «و استند فی التفصیل إلى الأحادیث الدالة علیه». جناب شیخ طوسی در این تفسیری که ذکر شد به احادیثی که دلالت بر آن دارند استناد کرده است. اما محقق حلی دلالت این احادیث را بر این مدعا و بر این تفسیر قبول ندارد و می‌گویند ما نمی‌توانیم از این احادیث چنین تفسیری را و مساله ترتیب را برداشت و استفاده کنیم. محقق حلی این‌طور توضیح می‌دهد: «و تلک الأحادیث لا تنفک من ضعف فی إسناد أو اضطراب فی متن أو قصور فی دلالة» احادیثی که جناب شیخ طوسی در زمینه ترتیب و تفسیری که ذکر شد مورد استفاده قرار داده و به آن احادیث استناد کرده است، از چند حال خارج نیستند. یا گرفتار ضعف سندی هستند، یا دچار اضطراب در متن هستند یا دچار قصور در دلالت هستند. ضعف سند مشخص است یعنی در سلسله سند اینها اشخاصی قرار دارند که به اصطلاح رجالی ضعیف هستند و نمی‌توان به سخن آنها استناد کرد و سخن آنها را به‌عنوان راوی ثقه پذیرفت. یا اینکه متن مضطرب است یعنی صدر و ذیل این سخن تناسبی با هم ندارد یا به لحاظ فنی اشکالاتی در این متن وجود دارد و متن دقیقی نیست که انسان بگوید این متن به همین صورت از امام معصوم صادر شده است. سومین نکته این است که برخی از این روایات اساسا از اینکه بتوانند بر مدعای شیخ طوسی دلالت کنند، قصور دارند. یعنی توانایی دلالت بر آن ترتیب و تفسیر مورد نظر شیخ طوسی را ندارند. حال چه باید کرد؟ ایشان می‌فرمایند: «فالأولى العمل بالأول» بهتر آن است که ما به همان قول اول که قول شیخ مفید باشد، یعنی تخییر میان مجازات‌ها عمل کنیم و طبق همان فتوا بدهیم. «تمسکا بظاهر الآیة» که در این کار تمسک به ظاهر آیه شریفه نیز وجود دارد. ظاهر آیه شریفه هم همین بود که ما مخیر هستیم چون با لفظ «أو» در میان این چهار کیفر عطف صورت گرفته بود. یا این کار یا کار دیگر و... یعنی یکی از این کیفر‌ها. ایشان می‌گویند اگر به ظاهر آیه شریفه نیز تمسک کنیم مناسب این است که قول جناب شیخ مفید را قائل شویم. پس نظر محقق حلی نیز همانند شیخ مفید این است که حاکم شرع یا قاضی مخیر است در انتخاب نوع مجازات و کیفر. 
ان‌شاءالله مطالعه و بررسی متن جواهر را به جلسه بعد واگذار می‌کنیم و در ضمن خواندن متن جواهر روایاتی که در این زمینه وارد شده است را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.